在手機軟件安裝過程中，反復(fù)彈出“非法軟件”“可能含有病毒”等提示；一些軟件無法下載、安裝；安裝一款軟件，同時出現(xiàn)其他兩三種軟件；手機越用越慢……

　　不少智能手機用戶可能都遇到過以上情形。不過，大家想不到，在這些看似技術(shù)問題背后，或許暗藏著應(yīng)用軟件分發(fā)領(lǐng)域不正當競爭。

　　今年1月1日，新修訂的反不正當競爭法開始實施。同日，在主管部門工業(yè)和信息化部指導(dǎo)下，16家企業(yè)共同簽署的《移動智能終端應(yīng)用軟件分發(fā)服務(wù)自律公約》也開始實施。

　　據(jù)了解，《移動智能終端應(yīng)用軟件分發(fā)服務(wù)自律公約》出爐的一大目的，就是避免應(yīng)用軟件分發(fā)領(lǐng)域不正當競爭。

　　當前，應(yīng)用軟件分發(fā)市場存在哪些問題？不正當競爭亂象又該如何治理？《法制日報》記者就此采訪了業(yè)內(nèi)專家。

　　應(yīng)用分發(fā)成必爭之地

　　“智能終端應(yīng)用軟件分發(fā)服務(wù)，通俗的解釋就是手機等移動設(shè)備中的軟件市場。”一位不愿具名的業(yè)內(nèi)專家說，用戶打開軟件市場，可以下載應(yīng)用軟件到智能手機上。應(yīng)用市場是一個平臺，把應(yīng)用軟件和用戶聯(lián)系起來。從市場監(jiān)管者的角度看，應(yīng)用市場平臺提供者從事的是軟件分發(fā)的信息服務(wù)。

　　記者了解到，截至2017年12月底，全國增值電信服務(wù)企業(yè)數(shù)量已突破4.7萬，一直保持平穩(wěn)的增長。我國已經(jīng)成為全球最大的移動應(yīng)用市場，在2017年4月，國內(nèi)第三方應(yīng)用商店(非手機自帶的應(yīng)用商店——記者注)中的應(yīng)用軟件超過220萬個。

　　應(yīng)用分發(fā)的市場情況是，2015年第一季度我國第三方手機應(yīng)用商店活躍用戶達到4.2億。到2017年第三季度，第三方移動應(yīng)用商店用戶規(guī)模4.56億。兩年來，用戶只增長了3000萬左右，用戶增長率呈現(xiàn)“L”型，可見整個市場飽和度已達較高水平。

　　據(jù)業(yè)內(nèi)統(tǒng)計，2015年，58.7%的用戶以第三方應(yīng)用手機商店為主要應(yīng)用下載渠道，22.3%以手機預(yù)裝應(yīng)用商店為主。目前的調(diào)查數(shù)顯示，國內(nèi)手機自帶的應(yīng)用商店下載點擊量增長趨勢非常明顯，從第三方應(yīng)用商店轉(zhuǎn)向使用手機廠商內(nèi)置應(yīng)用商店的比例為37.6%。

　　對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)競爭法中心主任黃勇在接受《法制日報》記者采訪時分析說，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)依托移動終端，對手機的穩(wěn)定性、可靠性、安全性的要求越來越高；移動終端又要進入互聯(lián)網(wǎng)市場，希望更多的軟件在手機上應(yīng)用，各個主體之間呈現(xiàn)既互相競爭又互相依賴共同發(fā)展的態(tài)勢。

　　黃勇和上海交通大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院院長孔祥俊都認為，手機廠商數(shù)量多利潤薄，希望改變商業(yè)模式盈利，提升硬件、系統(tǒng)和應(yīng)用軟件體驗感，而互聯(lián)網(wǎng)手機應(yīng)用領(lǐng)域也是充分競爭的領(lǐng)域。應(yīng)用軟件分發(fā)是重要的流量入口，成為企業(yè)的必爭之地。

　　不正當競爭亂象叢生

　　“市場飽和度高，就看我能否把你的客戶搶過來。”不愿具名的業(yè)內(nèi)專家說，這一領(lǐng)域經(jīng)營主體多，競爭激烈，應(yīng)用分發(fā)市場行為規(guī)范共識尚未統(tǒng)一，不正當競爭不時出現(xiàn)。

　　據(jù)介紹，有的手機廠商自帶的應(yīng)用市場在對用戶進行應(yīng)用推薦、提示過程中，出現(xiàn)了一些不規(guī)范的行為，常對自己市場中的軟件標記“官方推薦”；對其他應(yīng)用來源標記為“非法”“有病毒”或“未知來源”等惡意評價；有的手機系統(tǒng)故意不開放必要的權(quán)限，屏蔽信息或禁止用戶下載，甚至惡意修改用戶設(shè)置。

　　針對用戶安裝非自帶的應(yīng)用市場中的軟件，有的手機廠商在用戶安裝過程中給用戶多次提示。對此，第三方應(yīng)用商店則認為，系統(tǒng)提示應(yīng)當尊重用戶的選擇權(quán)，用戶選擇忽略后不再進行提示。

　　而手機廠商有時也覺得“背了黑鍋”。一種情況是，手機生產(chǎn)后，某些環(huán)節(jié)中發(fā)生非法刷機。用戶使用手機后，發(fā)現(xiàn)有一些惡意軟件或吸費軟件，遭投訴的卻是手機廠商。

　　另一種情形是，移動智能終端操作系統(tǒng)服務(wù)提供者，對手機操作系統(tǒng)進行二次加工、改進，改變操作系統(tǒng)中一些策略或設(shè)置。對手機里其他分發(fā)服務(wù)提供者的軟件進行殺死，或發(fā)現(xiàn)自己分發(fā)的應(yīng)用被殺死的進行喚醒，而后手機功耗變大、系統(tǒng)不穩(wěn)定或變慢。

　　在智能終端應(yīng)用分發(fā)領(lǐng)域，另兩種常見的不正當競爭行為是，有的應(yīng)用市場與一些小品牌手機廠商合作將軟件強制安裝在手機上，默認自己“最權(quán)威”；有的應(yīng)用市場剝奪用戶選擇權(quán)，用戶選擇一款軟件，結(jié)果不僅安裝了這款軟件，還有其他幾種軟件。

　　行業(yè)公約能否解決問題

　　2017年1月，vivo因攔截騰訊旗下的第三方應(yīng)用平臺“應(yīng)用寶”并引流至vivo應(yīng)用商店，涉嫌不正當競爭，被江蘇省南京市中級人民法院裁定訴前禁令。

　　2017年6月，OPPO因干擾、阻礙用戶正常下載騰訊手機管家，并導(dǎo)流到OPPO應(yīng)用商店，被湖北省武漢市中級人民法院裁定訴前禁令。

　　近年來，移動終端應(yīng)用市場領(lǐng)域不正當競爭訴訟時有發(fā)生，企業(yè)間激烈競爭的同時，不斷將爭議遞至法院。

　　在孔祥俊看來，此類不正當競爭進入行政監(jiān)管和司法訴訟領(lǐng)域的案件呈增加趨勢，特點是技術(shù)含量高、各主體的行為標準相對不清晰，很多新情況的出現(xiàn)使各方利益平衡成為難點。

　　今年1月1日，中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會主導(dǎo)制定的首部規(guī)范移動智能終端應(yīng)用分發(fā)服務(wù)競爭機制的自律公約生效，受到業(yè)內(nèi)關(guān)注。在一次法治培訓(xùn)會上，主管部門參與公約制定的工作人員介紹，公約的制定歷時一年半時間，力爭固化整個行業(yè)“可為”“不可為”的最大共識，措施具體細化、可執(zhí)行。公約包含四個執(zhí)行主體，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、移動智能終端生產(chǎn)者、移動智能終端操作系統(tǒng)服務(wù)提供者、移動智能終端移動軟件提供者開發(fā)者，首批16家企業(yè)共同簽署。公約以“建立安全可靠、可信的應(yīng)用環(huán)境，倡導(dǎo)誠實守信健康文明的網(wǎng)絡(luò)行為”為原則，其中還規(guī)定了一些爭議解決機制，例如專家評議機制等。

　　自律公約為何引起如此關(guān)注？孔祥俊認為，公約屬于行業(yè)規(guī)范，反映了行業(yè)內(nèi)經(jīng)營者的共識。公約的直接約束力產(chǎn)生于共識，對規(guī)范行為維護競爭秩序有所幫助，能夠減少進入行政和司法領(lǐng)域的案件數(shù)量。公約對于行政管理和司法實踐有重要的意義，判斷不正當競爭行為的重要標準，就是看主體是否違背行業(yè)的普遍做法和成熟的商業(yè)慣例。經(jīng)法院審查合理的行業(yè)公約，能夠成為判斷不正當競爭的重要參考標準。

　　16家企業(yè)簽署公約是否能影響這個領(lǐng)域？黃勇認為，最重要的是涵蓋行業(yè)內(nèi)代表性的企業(yè)，其次是公約內(nèi)容，是否在遵循法律法規(guī)以及商業(yè)道德，尤其在考慮到消費者利益的基礎(chǔ)上達成共識。

　　用戶權(quán)益保護仍需加強

　　應(yīng)用分發(fā)市場的另一難題是，知識產(chǎn)權(quán)保護和保護創(chuàng)新之間的邊界如何界定？技術(shù)造成的壁壘怎么處理？

　　在黃勇看來，這個領(lǐng)域的動態(tài)性和創(chuàng)新性特點突出，競爭進一步激烈時，仍需要依法律判斷。行業(yè)主管部門要加大動態(tài)性追蹤、協(xié)調(diào)、監(jiān)管力度，制定行業(yè)監(jiān)管規(guī)則或指導(dǎo)性意見，反不正當競爭法的執(zhí)法部門主動調(diào)查或依舉報調(diào)查，在執(zhí)法過程中豐富法律的內(nèi)容。

　　黃勇認為，法律的底線、基本原則、商業(yè)道德的基本內(nèi)容不會發(fā)生變化，在具體法律條文中找不到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)的某種行為表現(xiàn)時，需要根據(jù)當前產(chǎn)業(yè)發(fā)展、技術(shù)進步、經(jīng)營者與消費者權(quán)益進行具體分析。

　　孔祥俊和黃勇都認為，在這一領(lǐng)域企業(yè)相互競爭的過程中，用戶是被動的。用戶獲取信息高度依賴手機應(yīng)用，然而用戶的知情權(quán)、選擇權(quán)等合法權(quán)益的保護依然薄弱。

　　業(yè)內(nèi)專家分析說，企業(yè)之間的紛爭受益或受害的是用戶。因此，公約第一部分內(nèi)容，就是達成用戶權(quán)益至上的共識。今后或可采用大數(shù)據(jù)等形式，讓用戶作為獨立第三方更多參與到公約制定中，表達受益或受害的看法。

　　孔祥俊說，保護用戶權(quán)益的主要方法是約束經(jīng)營者的行為。涉及到技術(shù)問題時用戶無從判斷，消費者很容易受引導(dǎo)、誤導(dǎo)，經(jīng)營者的行為涉及第三方利益時，應(yīng)該盡量限制、約束自己的提示語。

　　黃勇認為，新修改的反不正當競爭法第二條專門加入了消費者權(quán)益保護的內(nèi)容，這就要求把法律精神和基本原則貫穿于司法、執(zhí)法以及商業(yè)交易和運作過程始終。用戶的差異度很大，應(yīng)該用普通人平均能力水平和認知水平衡量；用戶的選擇權(quán)、隱私權(quán)等利益如何體現(xiàn)則需要個案考量。